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明兵: 企业无法律顾问,如车无保险行驶
来源:经济参考报(新华社客户端)  日期:2021年04月01日  
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企业没有法律顾问,就如同开了一辆没有上保险的车,正在高速行进。车没有保险上路后果人尽皆知,其不仅是一个高危问题,更像是一个不熟探险知识却要强行的探险者。企业没有法律顾问的问题,目前在我国还普遍存在,此类问题看似风平浪静,其实已波涛汹涌。

      原创:明兵    原文在2020年7月10日于经济参考报(新华社客户端)刊登

常言道,术业有专攻,隔行如隔山。对做企业者来说,其大部分时间基本用在了产品研究、客户沟通与对接,以及企业日常生产的各个环节。

然而,做企业会涉及方方面面的法律事务。简单说,如买卖合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同、劳动合同等等,都涉及诸多法律问题。这些法律问题合同双方如约履行即万事大吉,假如一方违约,可能就共同走上一条难解的纠纷之路,甚至走上漫长的诉讼之路。

企业没有法律顾问,就如同开了一辆没有上保险的车,正在高速行进。车没有保险上路后果人尽皆知,其不仅是一个高危问题,更像是一个不熟探险知识却要强行的探险者。企业没有法律顾问的问题,目前在我国还普遍存在,此类问题看似风平浪静,其实已波涛汹涌。

法律顾问“从哪里来?”

无论是车无保险行驶,还是企业没有法律顾问,二者都是存在较高风险的问题。虽然目前我国中小企业乃至小微企业,普遍没有法律顾问,但重点还是因无人推广,或者说没有相应的政策要求。这些问题的存在,看似是一个经济发展问题,更深可能还是一个认知问题。

就如保险行业一样,于新中国成立前就在我国产生,但具体认可及发展还是在新中国成立后。时至今日,保险行业已经涉及我们生产及生活的各个方面。然而,法律顾问的产生,也是随着市场经济的发展,以及企事业单位发展的需要,因此,在中共十八届四中全会《决定》背景下,积极推行政府法律顾问制度,建立政府法制机构人员为主体、吸收专家和律师参加的法律顾问队伍,保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。

随着市场经济的发展变化,企业与企业之间的合作、自然人与自然人之间的合作,以自然人与法人机构的合作,乃至自然人、法人和股份公司等多重合作的出现,随之,各种合作都会产生各类合同,合同的产生首先是双方的真实意思表示;其次是为了约定双方履约;再次是强调违约需要承担的责任;最后即是产生违约的解决途径。

现实中,上述合同的产生,往往是合同签订时,都处于友好合作状态,但合作过程中变故因素诸多,甚至有些变故双方都无法控制及预料,由此,很多企业就因一份合同的签订失误,导致企业走向艰辛的诉讼之路。

企业只要运行发展,就会产生诸多法律问题,聘用法律顾问的概念实质就是为企业上了一份“法律保险”,这种“法律保险”会成为企业发展的保障。企业没有产生法律纠纷时,就如汽车上了保险但没有出险,安然无事。企业聘请法律顾问也是同样道理,虽然花了顾问费,在顾问精心工作保障的前提下,企业可能不会出现各种法律问题,由此也体现了企业法律顾问存在的价值。如果企业没有法律顾问,等出现了法律问题再聘法律顾问,也只能起到事后救济作用,却起不到事前防控作用。

企业涉法问题知多少

做一家企业到底会涉及哪些法律问题?本文进行了简单梳理:

企业首先需要人在一起合作及工作,由此就产生了股东之间的协议,股东的形成是依靠股东入股协议,再到公司章程约定,然后到工商部门登记备案,才形成法律上的有效股东资格,代持股或挂名股除外。

股东身份登记注册后,虽然在法律意义上得到了确认,但在企业发展和股东利益分配中并无法长远约束,对此就有可能会产生股东之间的增资扩股事宜,以及股东利益分配事宜,或是股东之间的债务事宜,或企业的外来风险事宜,这些事宜基本都会涉及《合同法》或《公司法》范畴的各项约定。

公司成立的目的是为了通过经营获得盈利,而盈利就会产生相关交易。《合同法》既是规范市场交易的法律,也是民事主体进行经济活动所遵循的主要法律。合同涵盖的内容广泛,不仅商品交易需要订立合同,涉及公司的股权交易、知识产权交易、物权变动等事项均需有合同约定。

公司运行还会涉及《物权法》,因公司经营所得涉及的土地、房产等不动产以及交易的动产,是需要登记才能取得物权,同时,《土管法》、《房地产管理法》也是涉及土地、房产物权方面应当遵循的规范。另外,物权具有担保功能,在涉及物权担保时,《物权法》的相关规定也是必须遵守的法律。

公司投融资还会涉及金融类法律,因公司成立运营期间,要支付结算、或要贷款融资,这时涉及的法律、法规有《贷款通则》《票据法》《证券法》等。公司或要为了分散风险以及交通工具类因国家强制规定,而必须或选择的保险,就又涉及到《保险法》的相关规定。

具有知识产权的公司还会涉及知识产权类的法律,公司要有自己的产品或者注册的商标、有自己的商业秘密和专利技术。这些就涉及《商标法》和《专利法》及《反不正当竞争法》等。以及公司在运转的过程中,可能出现股东因为婚姻、继承等事项,引起股东或股份的变动,这方面就会涉及《婚姻法》和《继承法》。

公司盈利后还有税收类的法律,公司作为最重要的纳税义务人,在缴纳税款的时候要遵循《增值税法》、《企业所得税法》、《个人所得税法》、《税收征管法》等法律的规范和约束。公司经营需要人来管理及工作,而公司作为用人单位就要遵守《劳动法》《劳动合同法》以及相关的配套法规的规定,为劳动者缴纳各种社会保险等。

同时公司运转还会涉及《会计法》,各种经济指标都要用数字来体现,而体现的数字都要受《会计法》的规定,不能违背该法及配套法规的相关规定。公司经营时,不仅涉及为人担保,也可能涉及找人担保,这方面就要受到《担保法》的约束。

在公司解散或终止时,就是公司作为法人人格的消灭,无论是股东自行决定解散还是申请法院解散,都要成立清算组,此类操作《公司法》有相关规定。而到了资不抵债时,申请破产就要受《破产法》约束。因为,公司是拟制的“人”,从“生”到“长”一直到“消灭”,都是一系列的法律行为,所以,均要遵守各项法律规定。

以上是以公司为主要存在形式的中、小企业密切相关的法律、法规,当然这仅仅是一部分主要的法律、法规,并未全部概括。

法律顾问的价值何在

公司的一切经营活动,其实都离不开人,那么,在公司的建立,到股东的合作,乃至高管的选定和员工的选聘,都是一个对人的选择过程。人的选择必须是从德才兼备、以德为先;人岗相适、人事相宜;公道正派、注重实绩的基本原则。在公司发展壮大之后,可能管理人员及普通员工会随之增多,就可能出现公司内部或外部各种关系的人才推荐,由此可以制定“推荐人负责制制度”,采取”谁推荐谁负责的原则”,以此把控企业用人制度。另外,对企业的法律风险防控一般可采取下列方法。

一是法律风险的前期防控。对于企业来说必须制定保障企业发展的各类相关制度:首先是法定代表人的签字制度;其次是公章、合同章和财务章的使用制度;再次是董事会议研究制度和股东决议制度;最后即是合同风险把控和项目合作的法律风险评估制度。

二是法律问题的处理解决。在上述把控之后依然出现法律问题的,关键点必须是凡诉必先保全,保全必先做财产调查,调查必采用大数据和实地相结合。

三是法律问题的事后救济。法律问题的事后救济,也可以认为是诉讼活动的方法,诉讼必须是注重证据,强调事实,用对法律,把握技巧。

总之,术业有专攻,专业的人做专业的事,企业本身就应该是多样人才的组合,才能铸就企业健康发展,要想企业永久发展,法律把控必须在先,要想企业没有诉讼,必须对法律风险源头把控。(作者:明兵,曾任中国法学会《民主与法制》社社长助理、民主与法制网副总编辑。现任北京市盛法律师事务所管委会主任、香港建设开发集团总裁、中国投资协会国际投资专委会副会长。)


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